Partea I – prematuritate vs inadmisibilitate în procedura arbitrală
„Încheierea de către părți a contractelor FIDIC atrage după sine parcurgerea procedurilor prealabile, iar neîndeplinirea acestora generează de multe ori dispute în arbitraj. În ce fel ar trebui acestea soluționate? Respinse ca premature sau inadmisibile? În ce măsură este prematuritatea o excepție de ordine publică sau de ordine privată? Maniera în care tribunalul arbitral rezolvă excepția prematurității poate fi motiv de acțiune în anulare? Este posibilă acoperirea viciului „prematurității” în cursul arbitrajului în scopul salvgardării procedurii arbitrajului?”
Av. Conf. Univ. Dr. Bazil Oglindă
Caracter privat vs. Caracter public
Încă de la început trebuie subliniat aspectul că excepția prematurității este de ordine privată. Fie că vorbim de termen sau condiție suspensive, argumentul este că părțile pot deroga și pot executa obligația oricând, chiar și anterior împlinirii termenului. De asemenea, condițiile de exercitare nu sunt de ordine publică, capacitatea de exercițiu spre exemplu, este, în principiu, de ordine privată. Desigur, cu excepția procedurii prealabile notariale, când chiar se poate vorbi de ordine publică, în restul situațiilor, excepția prematurității este de ordine privată.
Prematuritate vs. Inadmisibilitate
Procedura prealabilă reglementată de contracte are natura juridică a unei condiții, iar dacă aceasta nu este îndeplinită, este afectat însuși dreptul la acțiune. Astfel, chiar dacă vorbim despre o procedură prealabilă, sancțiunea este prematuritatea, iar nu inadmisibilitatea.
Din punct de vedere practic, această distincție nu este extrem de relevantă, deoarece urmează un regim juridic similar din perspectiva posibilităților de invocare a excepției, a momentului până la care poate fi invocată și a faptului că numai partea este îndreptățită să o facă. Cele două excepții având aceleași caracteristici, aparent interesul practic nu există.
Importanța procedurilor prealabile și pe cale de consecință a excepțiilor pe care partea le poate invoca atunci când nu e parcursă procedura prealabilă (prematuritate vs inadmisibilitate) se regăsește și în materia litigiilor arbitrale. La încheierea contractelor FIDIC, părțile stabilesc să parcurgă proceduri prealabile obligatorii (mecanismul multi-tier) cu precădere vorbim despre procedura de adjudecare a disputelor (DAB). De multe ori reclamantul nu parcurge această procedură și introduce direct o cerere de arbitrare, iar pârâtul în apărare invocă excepția prematurității.
Pentru că este vorba despre o procedură prealabilă neîndeplinită, cererea de arbitrare ar trebui, să zicem, respinsă. Dar cum? Ca inadmisibilă? Ca prematur introdusă? Instanța poate ridica din oficiu neîndeplinirea procedurii prealabile?
Jurisprudența arbitrală a fost de-a lungul timpului diversificată, au fost tribunale arbitrale care au recalificat această excepție, din prematuritate în inadmisibilitate, însă soluții au fost deopotrivă emise. Din punctul meu de vedere, chiar dacă este vorba despre o procedură prealabilă neîndeplinită, tribunalul arbitral are la îndemână trei posibile soluții:
De multe ori motivul pentru care nu s-a parcurs procedura prealabilă are legatură cu comunicarea deficitară dintre părți. Maniera în care se invocă excepția prematurității sau inadmisibilității de multe ori poate avea o nuanță de abuz de drept și atunci este de datoria tribunalului arbitral să analizeze cauza sub toate aspectele. Uneori soluțiile procedurale pot fi rigide, dar o astfel de abordare poate satisfice interesul părții care și-a urmărit realizarea dreptului și în același timp satisfacerea exigenței procedurale în raport cu cealaltă parte.
Cel puțin în anumite interpretări doctrinare și jurisprudențiale, criteriul care poate conduce la pronunțarea unei soluții mai flexibile de tipul acordării unui termen sau suspendării judecății atunci când procedura a fost începută, dar neterminată, este când justificând un interes serios și legitim partea introduce cererea înainte de parcurgerea procedurii prealabile în scopul de a-și conserva eventual drepturi subiective care ar putea fi pierdute. Disponibilitatea reclamantului de a începe procedura sau de a o continua este esențială, dar și perspectiva fondului și a posibilității efective față de toate circumstanțele dintre părți este importantă pentru a determina dacă mai poate demara sau nu în mod real o procedură de adjudecare a disputei.
Atenție! Este definitorie atitudinea părților, deoarece nu trebuie uitat că excepția are în principiu un efect peremptoriu. În jurisprudență au fost întâlnite soluții de respingerea cererii atât ca inadmisibilă, cât și ca prematură.
Soluțiile pro salvgardare sunt interesante și trebuie aplicate, însă așa cum am menționat, circumstanțele particulare ale speței pot face posibile oricare dintre cele trei variante.
Această soluție flexibilă din arbitraj se poate aplica în aceleași circumstanțe și în fața instanței statale. Este adevărat că judecătorul statal nu și-a pus problema salvgardării actului de procedură și în general acesta a înclinat spre o soluție aparent mai simplă, și anume, respingerea cererii, însă o astfel de soluție ar putea fi echitabilă și pronunțată în condiții de egalitate prin raportare la spiritul regulilor moderne din materia nulității actelor de procedură în special cele consacrate de art. 177 Cod. proc. civ.
Momentul la care se analizează actualitatea dreptului
Nu putem vorbi despre excepția de prematuritate fără să ținem seama de regimul juridic al nulității pe care îl reflectă o astfel de excepție asupra actului de procedură. Prin urmare, art. 177 alin. (3) Cod. proc. civ. prevede că „actul de procedură nu poate fi anulat dacă până la momentul soluționării excepției a dispărut cauza de nulitate a acestuia”. Acesta este temeiul pentru care consider că soluția corectă este să ne raportăm la momentul soluționării excepției, cu precizarea că în materia arbitrajului acest moment poate fi flexibil, iar dacă termenul este împlinit e împiedicată salvgardarea actului de procedură. Din nou, atitudinea părților este definitorie.
Desigur că, această flexibilitate este de dorit a fi exportată și în justiția statală, însă jurisprudența ne-a arătat că instanțele sunt în continuare rigide în astfel de situații.
Prin urmare, calificarea excepției prematurității ca fiind de ordine privată are o importanță deosebită și prin raportare la acțiunea în anulare care se poate formula doar pentru încălcarea normelor de ordine publică. Or, dacă normele încălcate sunt de ordine privată, iar excepția prematurității este de ordine privată, pe cale de consecință nu se poate exercita nici acțiune în anulare împotriva felului în care un tribunal arbitral a respins o excepție de ordine privată prin încheiere în măsura în care toate garanțiile procesuale și marile principii ale desfășurării unui proces au fost respectate.
De aceea, analizând în profunzime datele concrete ale speței, nu ar fi greșit și, deopotrivă, ar fi necenzurabil pe calea acțiunii în anulare, ca tribunalul arbitral să poată considera că uneori e mai utilă cauzei acoperirea acestui viciu prin acordarea unui termen în vederea îndeplinirii procedurii prealabile ori de câte ori circumstanțele speței ar impune o astfel de soluție.
Partea a II-a – prematuritatea vs inadmisibilitate în teroria impreviziunii
Instituția impreviziunii prevăzută în C. civ la art. 1271 alin. (3) ridică de asemenea câteva discuții în legătură cu neparcurgerea așa-zisei proceduri prealabile ca fiind o apărare de fond ori o veritabilă excepție. Conform prevederilor codului civil la litera d), anterior introducerii la instanță a cererii de constatare a intervenirii impreviziunii, debitorul trebuie să încerce, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinţă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului. Esența dilemei constă în sancțiunea nerespectării acestei etape. Din punctul meu de vedere nu se pune problema unei excepții de prematuritate, ci de o analiza a judecătorului asupra fondului, care se finalizează eventual cu respingerea cererii ca nefondate.
La baza argumentului stă faptul că la momentul la care pârâtul se află în fața instanței și invocă excepția prematurității, termenul rezonabil de care vorbește legiutorul se va fi împlinit. Consecința este că judecătorul trece la analiza fondului deoarece însuși negocierea în termenul rezonabil este o componentă a structurii dreptului subiectiv civil, neputând fi constituită ca o procedură cu caracter prealabil.
Spre deosebite de procedura ordonanței de plată unde somația reprezintă o veritabilă procedură prealabilă, la impreviziune neparcurgerea negocierii așa cum am explicat este o condiție de fond. Consecintele sunt diferite: dacă la somație, invocarea neparcurgerii poate fi realizată de către pârât prin întâmpinare sub sancțiunea decăderii, la impreviziune, primul pas pe care trebuie să îl facă judecătorul este să pună în discuția părților și să analizeze fondul. Sensul nu este de a încerca o nouă negociere, ci de data aceasta legiutorul e mai exigent cu partea care nu respectă o astfel de condițe. Se fixează atenția asupra importanței deosebite a cooperării contractuale în filosofia contractului reglementat de noul cod civil, iar legiutorul a hotărât să sancționeze partea care merge direct în instanță fără să parcurgă și acest pas esential prin decăderea din dreptul substanțial de a mai relua negociarea și de a respinge cererea ca nefondată.
Partea a III-a – pot exista inadmisibilități decurgând din neparcurgerea procedurilor prealabile stabilite prin convenția părților?
Dacă instanța statală a oferit flexibilitate în ce privește prematuritatea, a fortiori o procedură prevăzută în contract și neprevăzută de lege nu ar trebui să fie la fel de flexibilă? Pe de altă parte, chiar dacă e prevazută de contract, care are forță obligatorie în temeiul legii, diferența de calificare are mai mult impact teoretic deoarece excepția rămâne de ordine privată. În acest sens, consider că trebuie să existe flexibilitate în majoritatea situațiilor. De pildă, reclamantul care formulează cerere de chemare în judecată care are intenția să parcurgă procedura prealabilă sau cu atât mai mult, a început-o deja și mai are puțin până la finalizare.
Prin urmare, regimul juridic al nulității poate oferi arbitrului și judecătorului cheia de salvgardare a actului de procedură.
În concluzie, Arbitrul, chiar dacă nu judecă mereu în „echitate”[2], trebuie să aibă întotdeauna dimensiunile flexibilității și echității incusiv prin armonizarea intereselor ambelor părți și întotdeauna cu respectarea principiului bunei-credințe în analiza comportamentelor procesuale și extraprocesuale.
[1] Reguli de procedură arbitrală CICA – CCIR, în vigoare din 01 ianuarie 2018;
[2] Procedura în echitate e reglementată de art. 30 RPA.
