Drd. EUGEN SÂRBU, Partener OGLINDĂ & PARTNERS
MIHAI IONESCU, Avocat OGLINDĂ & PARTNERS
Introducere
Materia achizițiilor publice prezintă numeroase provocări pentru toate părțile implicate, fie că este vorba de personalul autorităților contractante, de operatori economici implicați în astfel de proceduri sau de juriști ce oferă consultanță în domeniu. Dintre etapele procedurii de achiziție publică, planificarea procedurii și evaluarea ofertelor par să ridice din ce în ce mai multe probleme în practică, fie că este vorba de felul în care este întocmită documentația achiziției, felul în care operatorii economici înțeleg să se raporteze la cerințele cuprinse în aceasta sau felul în care autoritatea publică face aplicarea respectivelor cerințe, în exercitarea operațiunilor de selecție și evaluare a ofertelor.
Pe de altă parte, realitatea de pe piața de achiziții din România a arătat că cele mai nocive situații sunt acelea în care criteriile sunt concepute sau aplicate cu scopul ilicit de a promova interese neoneste și de a favoriza „clienți de casă” sau operatori economici pentru care influența asupra persoanelor decidente prevalează în fața criteriilor de calificare și evaluare.
Practica a demonstrat că, nu de puține ori, participanții la procedura de achiziție publică se îndepărtează de la scopul și rațiunea reglementării, din dorința de a eficientiza și urgenta desfășurarea procedurii. Prin urmare, se prioritizează scopul imediat al procedurii de achiziție, acela de încheiere cât mai rapidă a contractului, neglijându-se, astfel, respectarea principiilor ce guvernează materia achizițiilor publice, cum ar fi transparența, nediscriminarea, egalitatea, proporționalitatea. Din această cauză, apar numeroase situații de practică defectuoasă, ce contravin regulilor instituite prin Directiva 2014/24/UE și Legea nr. 98/2016, respectiv Legea nr. 99/2016.
Lucrarea de față urmărește să trateze aspecte punctuale referitoare la procesele de selecție și evaluare, prin prisma unei analize juridice asupra rațiunii reglementării criteriilor de calificare, de selecție și de evaluare în legislația română și în dreptul Uniunii Europene.
Criterii de calificare, criterii de selecție și criterii de atribuire
Definiții
Terminologia folosită de Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016 distinge între trei tipuri de criterii ce pot fi stabilite de către autoritatea contractantă prin documentația de atribuire. Este important de făcut distincția între criterii de calificare, criterii de selecție și criterii de atribuire, deoarece în mod frecvent în practică se produc confuzii între cele trei categorii de criterii.
Conform art. 29 alin. (1) din HG nr. 395/2016, criteriile de calificare sunt definite astfel: „Criteriile de calificare privind capacitatea au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.”
Rezultă că aceste criterii de calificare sunt principala modalitate prin care autoritatea contractantă definește cadrul procedurii de achiziție și oferă informațiile de ordin tehnic, financiar și organizatoric necesare pentru ca operatorii economici interesați să își poată formula oferta. În funcție de criteriile de calificare, autoritatea contractantă decide asupra capacității ofertanților de a duce la bun sfârșit contractul de achiziție publică prefigurat.
Art. 29 alin. (1) din HG nr. 395/2016 definește criteriile de selecție: „Criteriile de selecţie au ca scop selectarea candidaţilor cu cea mai mare capacitate economică şi financiară, tehnică şi/sau profesională dintre operatorii economici care au depus o solicitare de participare în cazul aplicării procedurilor de atribuire ce se desfăşoară în mai multe etape.”
Prin urmare, criteriile de selecție vin în completarea criteriilor de calificare. După ce s-a stabilit care dintre participanți se încadrează în criteriile de calificare, criteriile de selecție au rolul de a departaja operatorii economici cu cea mai mare capacitate economică, financiară, tehnică și/sau profesională.
Legea face o delimitare între două subcategorii de criterii de calificare și criterii de selecție, împărțindu-le între: motive de excludere a candidatului/ofertantului și criterii ce țin de capacitatea candidatului/ofertantului.
Prima categorie, ce cuprinde motive de excludere a candidatului/ofertantului, este reglementată de articolele 164-171 din Legea nr. 98/2016, însă nu vor fi tratate pe larg în cele ce urmează. Cea de a doua categorie, criterii privind capacitatea, având sediul materiei în art. 172-186 din Lege, prezintă interes pentru lucrarea de față.
Conform art. 172 alin. (1) din Lege:
„Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la:
Acestea sunt cele trei tipuri de categorii de criterii privind capacitatea, pe care autoritatea are dreptul să le utilizeze în procesul de selecție. Așadar, criteriile privind capacitatea pot apărea atât drept criterii de calificare, cât și drept criterii de selecție. Enumerarea redată mai sus este strict limitativă, așa cum prevede și alin. (2) al art. 172 din Lege. Prin urmare, nu se pot stabili criterii privind capacitatea în afara categoriilor enumerate mai sus. Atunci când aplică astfel de criterii, autoritatea are libertatea de a alege din cele trei categorii de criterii, dar nu poate stabili criterii care exced acestor limite.
Criteriile de atribuire intervin în procesul de evaluare a ofertelor, deci după finalizarea procesului de selecție. Astfel, dintre ofertele selectate, autoritatea contractantă evaluează oferta cea mai bună, în funcție de criteriile de atribuire. Conform art. 187 din Legea nr. 98/2016:
„(1) Fără a aduce atingere dispoziţiilor legale sau administrative privind preţul anumitor produse ori remunerarea anumitor servicii, autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică/acordul-cadru ofertantului care a depus oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
(2) În sensul dispoziţiilor alin. (1), autoritatea contractantă stabileşte oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic pe baza criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare prevăzuţi în documentele achiziţiei.
(3) Pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic în conformitate cu dispoziţiile alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire:
d)cel mai bun raport calitate-cost.”
Din această succesiune de texte legale rezultă că evaluarea ofertelor are ca scop stabilirea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. Pentru a stabili care este aceasta, se recurge la criteriile de atribuire enumerate la art. 187 alin. (3). Cele patru criterii de atribuire, enumerate limitativ, sunt singurele criterii de atribuire pe care autoritatea contractantă are dreptul să le impună.
Este important de precizat că folosirea unor criterii de calificare sau selecție nu este obligatorie pentru autoritatea contractantă. Astfel de cerințe vor fi utilizate doar în măsura în care au relevanță pentru procedura de atribuire. De asemenea, autoritatea contractantă are libertatea de a alege ce categorii de criterii de calificare sau selecție utilizează, dar nu este obligată să impună criterii din fiecare categorie sau să impună toate criteriile dintr-o anumită categorie.
Delimitări
Delimitarea dintre criterii de calificare și criterii de selecție poate pune de foarte multe ori probleme în practică. Pentru a înțelege această distincție, este utilă lecturarea art. 29 alin. (3) din HG nr. 395/2016:
„Selecţia candidaţilor reprezintă un proces distinct care urmează procesului de calificare şi care are ca scop doar limitarea numărului de candidaţi calificaţi care vor depune oferta în etapa a doua a licitaţiei restrânse sau, după caz, care vor participa la dialog/negocieri. Selecţia se realizează prin acordarea pentru fiecare candidat în parte a unui punctaj care trebuie să reflecte capacitatea acestuia de a îndeplini contractul ce urmează să fie atribuit.”
Din coroborarea textului citat mai sus cu art. 30 alin. (1) și (2) din HG nr. 395/2016, rezultă că intenția legiuitorului este de a stabili că procesul de calificare poate apărea în cadrul oricărei proceduri de atribuire, în timp ce procesul de selecție are loc doar atunci când este necesară limitarea numărului de candidați calificați. Prin urmare, procesul de selecție este necesar doar în cazul aplicării procedurilor de atribuire ce se desfășoară în mai multe etape, i.e. licitația restrânsă, negocierea competitivă, dialogul competitiv, parteneriatul pentru inovare.
Această cheie de citire a textelor este susținută și de teza finală a art. 30 alin. (2) din HG nr. 395/2016, care prevede că criteriile de selecție „trebuie să se raporteze la criteriile de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire”.
Tocmai pentru că aceste criterii de calificare pot apărea în orice procedură de atribuire, criteriile de selecție trebuie să se raporteze la cele de calificare. Și tocmai din cauza acestei raportări, dar și a faptului că, de multe ori, este foarte dificil în practică să aibă loc o delimitare clară a proceselor de calificare și selecție, cele două categorii de criterii sunt confundate.
Raportarea criteriilor de selecție la cele de calificare presupune din punct de vedere practic faptul că cerințele de calificare reprezintă criterii minime pe care trebuie să le îndeplinească operatorii economici pentru a putea ajunge să depună oferte, urmând ca apoi criteriile de selecție să fie cele pe baza cărora autoritatea verifică ce candidați sunt cei mai potriviți pentru executarea contractului prefigurat.
Confuzia rezultă și din tehnica de reglementare. Atât prin Legea nr. 98/2016, cât și prin HG nr. 395/2016, care reglemenează criteriile de calificare împreună cu cele de selecție . Mai mult, ambele categorii de criterii sunt compuse din aceleași două subcategorii: motive de excludere a candidatului/ofertantului și criterii de capacitate a candidatului/ofertantului.
Pentru a evita confuzia și a înțelege principala distincție dintre criterii de calificare și criterii de selecție, trebuie înțeles scopul celor două categorii de criterii, scop ce este stabilit în mod expres de legiuitor, prin art. 29 alin. (1) respectiv alin. (2) din HG nr. 395/2016. Criteriile de calificare au ca scop demonstrarea de către operatorii economici a posibilității concrete de a finaliza contractul, în timp ce criteriile de selecție au rolul de a face o triere dintre operatorii economici calificați, în scopul de a-i selecta pe aceia care au cea mai bună capacitate economică și financiară, tehnică și/sau profesională.
O altă observație utilă pentru a înțelege delimitarea dintre criterii de calificare și criterii de selecție rezultă din analiza art. 30 alin. (3) din HG nr. 395/2016, care stabilește că doar în cazul criteriilor de calificare poate fi avută în vedere capacitatea de exercitare a activitității profesionale. Acest lucru este firesc, deoarece în procesul de calificare este necesar ca autoritatea să verifice dacă operatorul economic deține toate documentele relevante care să îi permită exercitarea activității profesionale sau anumite atestate, autorizații speciale etc., pentru a putea aprecia prima facie dacă acel operator economic este capabil să execute contractul prefigurat. Odată finalizat procesul de calificare, ar fi tardiv ca autoritatea să verifice aceste elemente de fapt prin intermediul criteriilor de selecție, deoarece scopul procesului de selecție nu este de a verifica în abstract capacitatea ofertanților, ci de a face o selecție in concreto, din rândul candidaților care deja au dovedit îndeplinirea criteriilor de calificare.
Odată stabilite aceste delimitări conceptuale, ar părea firesc ca distincția dintre criterii de calificare, criterii de selecție și criterii de atribuire să fie ușor de observat. Cu toate acestea, practica a cunoscut cazuri în care procesul de calificare sau selecție s-a suprapus peste procesul de evaluare, iar criterii de selecție au fost reutilizate drept criterii de atribuire.
Corelația dintre etapele procedurii de atribuire și criteriile de calificare, criteriile de selecție și criteriile de atribuire
Conform art. 8 alin. (2) din HG 395/2016 există 3 etape distincte ce trebuie parcurse în derularea unei proceduri de achiziții publice:
„Autoritatea contractantă are obligaţia de a se documenta şi de a parcurge pentru fiecare proces de achiziţie publică trei etape distincte:
Relevante pentru scopul acestui articol sunt primele două etape, deoarece în cadrul acestora intervin categoriile de criterii pe care le avem în discuție. În continuare, vom analiza corelarea cerințelor impuse de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire și documentele pe care le depun ofertanții în cadrul procedurii. Nu orice procedură de atribuire cuprinde în mod obligatoriu și un proces de selecție, motiv pentru care, pentru a atinge subiectul criteriilor de selecție, este nevoie să luăm drept exemplu un tip de procedură ce se desfășoară în mai multe etape. Pentru claritate, vom structura prezentarea din această secțiune pe tipologia procedurii de licitație restrânsă.
Etapa de planificare/pregătire
Dintre multitudinea de activități realizate de o autoritate contractantă în această etapă, cele cu relevanță pentru lucrarea de față sunt: stabilirea criteriului de atribuire și stabilirea criteriilor de calificare și selecție. Aceste activități sunt printre ultimele care au loc în etapa de planificare și se bazează pe evaluarea necesității, consultarea pieței și celelalte procese preliminare pe care autoritatea este obligată să le desfășoare, în pregătirea procedurii de achiziție (cum ar fi, stabilirea calendarului, întocmirea caietului de sarcini, împărțirea pe loturi, dacă este cazul etc.).
Stabilirea criteriului de atribuire și a criteriilor de calificare și selecție trebuie efectuată în conformitate cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică și trebuie corelată cu cerințele din caietul de sarcini.
După stabilirea acestor criterii, etapa de planificare se finalizează prin elaborarea documentației de atribuire, care, conform art. 20 alin. (1) din HG nr. 395/2016: „conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.”
Etapa de organizare a procedurii și atribuirea contractului/acordului cadru
Conform art. 10 din HG nr. 395/2016:
„Etapa de organizare a procedurii de atribuire a contractului/acordului-cadru începe prin transmiterea documentaţiei de atribuire în SEAP şi se finalizează odată cu încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru.”
Această etapă cuprinde și procesele de calificare și selecție. Astfel, dacă în etapa precedentă, autoritatea stabilea criteriile de calificare și selecție, în etapa de organizare a procedurii are loc evaluarea îndeplinirii acestor criterii în persoana fiecărui operator economic participant la procedură.
În procedura de licitație restrânsă, operatorii economici interesați vor depune solicitare de particpare, care va cuprinde inclusiv DUAE. Conform art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016:
„Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii:
Rezultă din aceste dispoziții că DUAE are rolul de a dovedi în mod preliminar că operatorul economic îndeplinește criteriile de calificare referitoare la motivele de excludere (lit. a), criteriile de calificare privind capacitatea (lit. b) și criteriile de selecție (lit. c). Acest mecanism al declarației pe proprie răspundere a operatorului economic „ar trebui să contribuie, de asemenea, la o mai mare simplificare, atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritățile contractante și entitățile contractante, prin înlocuirea diferitelor declarații naționale pe propria răspundere, divergente, cu un singur formular standard stabilit la nivel european. Acest lucru ar trebui să contribuie, de asemenea, la reducerea problemelor legate de redactarea precisă a declarațiilor oficiale și a declarațiilor de acordare a consimțământului, precum și de aspectele lingvistice, întrucât formularul standard va fi disponibil în toate limbile oficiale.”
Desigur că, acolo unde există dubii în legătură cu îndeplinirea vreunui criteriu, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita documentele justificative care fac dovada informațiilor cuprinse în DUAE, așa cum stabilește art. 196 din Legea nr. 98/2016.
Este important de precizat că în această etapă a procedurii de licitație restrânsă are loc atât procesul de calificare, prin verificarea îndeplinirii cerințelor privitoare la motivele de excludere și a celor privitoare la capacitatea operatorului economic, cât și procesul de selecție – proces ulterior calificării, care are rolul de a selecta candidații ce vor intra în etapa a doua a licitației restrânse.
Procesul de selecție se finalizează prin întocmirea unui raport intermediar, care se aprobă de conducătorul autorității contractante. După aprobarea și publicarea raportului intermediar în SEAP, autoritatea publică rezultatele etapei de selecție, urmate de invitația de participare la etapa a doua a procedurii de licitație restrânsă.
Sumarizând cele de mai sus, putem deduce că în prima parte a etapei de organizare a procedurii autoritatea contractantă verifică dacă sunt incidente motivele de excludere, urmând ca cei care nu se află în situații de excludere să fie verificați prin intermediul criteriilor de calificare. Mai apoi, candidații care îndeplinesc cerințele de calificare, vor fi selectați pe baza criteriilor de selecție.
În a doua parte, candidații selectați depun ofertele, urmând ca autoritatea contractantă să procedeze la evaluarea propunerilor tehnice. Această evaluare are rolul de a verifica dacă fiecare element al propunerii tehnice corespunde cerințelor minime din caietul de sarcini.
Odată stabilite ofertele admisibile din punctul de vedere al propunerii tehnice, urmează evaluarea propunerii financiare.
După evaluarea propunerilor financiare, are loc aplicarea criteriului de atribuire stabilit prin documentația de atribuire.
Pentru a simplifica, se poate spune că motivele de excludere răspund la întrebarea „cine trebuie exclus din procedura de atribuire?”, criteriile de calificare răspund la întrebarea „cine are capacitatea de a executa contractul?”, criteriile de selecție vin în completarea celor de calificare și stabilesc „dintre cei care au capacitatea necesară, cine sunt cei care ar trebui să depună oferte în faza următoare?”, iar, în final, criteriile de atribuire răspund la întrebarea ”oferta cărui operator economic va îndeplni obiectivele achiziției în modul cel mai eficient?”.
Situații frecvente de utilizare improprie a criteriilor de calificare sau a criteriilor de selecție
Neadaptarea criteriilor la specificul contractului
Art. 31 alin. (1) din HG nr. 395/2016 stabilește condițiile pe care trebuie să le îndeplinească orice criterii de calificare impuse de autoritatea publică, în raport cu principiul proporționalității:
„Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor criteriile minime de calificare, care:
Prin instituirea acestor condiții negative, legiuitorul a dorit să asigure concordanța dintre criteriile de calificare sau selecție alese de autoritatea contractantă și specificul contractului ce urmează a fi atribuit.
Jurisprudența sub incidența vechii reglementări în materie de achiziții publice s-a pronunțat în acest sens. Astfel, într-o hotărâre din 2013, Curtea de Apel București a analizat proporționalitatea criteriilor de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă în procedura de atribuire a unui contract ce avea ca obiect servicii de elaborare a strategiilor de dezvoltare locală pentru 5 localităţi din judeţul Dâmboviţa. În speță, autoritatea contractantă a impus pentru membrii echipei de specialiști și pentru managerul de proiect să aibă experiență profesională în administrația publică timp de minim 3 ani.
Instanța a considerat că autoritatea contractantă nu a motivat impunerea unor astfel de cerințe și a stabilit că ele sunt restrictive în raport cu specificul și obiectul contractului:
„Ca atare, pentru a da eficienţă principiului proporţionalităţii, cerinţele minime de calificare şi selecţie solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia, iar opţiunea autorităţii contractante pentru a impune astfel de cerinţe trebuie motivată prin nota justificativă prevăzută de HG nr.925/2006”.
Efectul restrictiv al criteriilor impuse de autoritate a avut impact direct asupra procedurii de atribuire, deoarece, din cele trei oferte depuse, două au fost respinse ca inacceptabile, pe motiv că „personalul de specialitate şi experţii care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului nu întrunesc cerințele minime de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire". Prin urmare, se poate observa că practica defectuoasă a autorității de a impune anumite cerințe minime de calificare ce nu sunt adaptate la specificul contractului, afectează concurența, limitează opțiunile viabile ale autorității și în același timp favorizează unii candidați care beneficiază pe această cale de șansa de a rămâne singuri în cursa pentru câștigarea contractului. Nu puține sunt situațiile în care „șansa de a rămâne singurul candidat în cursă” vine la pachet cu neșansa ca acel candidat să oferteze și cel mai mare preț.
Pentru a evita astfel de situații, este recomandabil ca autoritatea să trateze cu foarte mare diligență faza stabilirii criteriilor de calificare și selecție și să aibă în vedere impunerea unor cerințe care să nu restrângă excesiv cadrul procedurii de atribuire. Specificitatea este binevenită, atât timp cât este motivată de garantarea desfășurării contractului prefigurat în condiții cât mai eficiente și la cele mai bune standarde de calitate. Este de înțeles dorința autorităților contractante de a se asigura că ofertantul ce ar urma să execute contractul are experiența necesară pentru a face acest lucru, însă această dorință nu trebuie să exceadă principiilor proporționalității și tratamentului egal, cum nici nu trebuie să favorizeze vechi colaboratori ai autorității.
Alte probleme referitoare la cerința experienței similare
Experiența similară este de foarte multe ori utilizată de autoritățile contractante drept criteriu de calificare sau selecție, deoarece le oferă posibilitatea de a aprecia dacă operatorii economici au mai îndeplinit în trecut (cu succes) sarcini asemănătoare cu cele pe care le presupune contractul în cauză. Totuși, felul în care este cuantificată experiența similară prin documentația de atribuire poate conduce la încălcări ale principiilor ce guvernează achizițiile publice.
Spre exemplu, o speță din jurisprudența Curții de Apel Bacău prezintă un caz în care autoritatea contractantă a atribuit contractul unui ofertant care prezenta în justificarea cerinței experienței similare contracte ce cuprindeau lucrări din coduri CAEN diferite decât cele cerute prin fișa de date a achiziției, pentru probarea experienței similare. Acest lucru nu ar însemna în mod necesar că ofertantul nu îndeplinește criteriul experienței similare, așa cum a reținut și instanța: „codurile CAEN pentru lucrări în construcţii au apărut şi au fost consacrate ca atare în legislaţie tocmai datorită specializării tot mai accentuate a diverselor categorii şi subcategorii de construcţii. Ca urmare a tehnicizării şi diversificării tot mai accentuate a operaţiunilor de construcţii noţiunea de experienţă similară nu poate considerată ca experienţă identică, dar nici nu poate fi interpretată ca fiind îndeplinită atunci când un ofertant prezintă o ofertă dintr-o altă categorie sau subcategorie de construcţii, fiind evidentă diferenţa, spre exemplu, dintre amenajarea unui curs de apă şi executarea unor lucrări de reabilitare a unor spaţii şi/sau construcţii rezidenţiale”.
Instanța face o precizare foarte corectă și binevenită, afirmând că nu trebuie confundată experiența similară cu experiența identică, deoarece impunerea ca ofertanții să demonstreze experiență în exact același tip de contracte ar fi o condiționare excesiv de restrictivă ce ar încălca în mod flagrant principiul proporționalității.
Cu toate acestea, este important de observat că experiența similară presupune ca activitățile pe care ofertantul le prezintă pentru a verifica această condiție să aibă o legătură reală cu activitățile din contractul prefigurat. Astfel, instanța a reținut: „În acest sens, între codul CAEN (clasificare CPV) nr. 45262640-9 – lucrări de ameliorare a mediului , cerut prin fişa de date , şi codurile CAEN în care se încadrau lucrările din contractele prezentate de câştigătorul , care vizau experienţa similară şi care se încadrau în categoriile 45213 şi 45233, există o mare diferenţă, motive pentru care oferta declarată câştigătoare nu respecta , în opinia instanţei, exigenţele solicitate prin fişa de date cu privire la experienţa similară.”
În continuare, instanța face o analiză foarte utilă a relației dintre calitate și preț în procedura de evaluare a ofertelor de către autoritatea contractantă, analiză care atinge probleme cu relevanță pentru prezenta lucrare:
„Mai mult, instanţa apreciază că atunci când se prezintă mai mulţi ofertanţi, dintre care unii, conform obiectului lor de activitate execută genul de lucrări avute în vedere la achiziţie şi când aceştia fac dovada unei experienţe identice sau similare şi care se pliază exact sau cel mai aproape de natura obiectivului de investiţie, diferenţa de preţ, mai ales atunci când este una minimă, nu poate conduce la alegerea ofertei cu un preţ mai mic, ci celelalte elemente care pot duce la asigurarea calităţii lucrării trebuie să fie esenţiale şi determinante pentru stabilirea ofertei câştigătoare, iar în acest sens o experienţă anterioară identică sau foarte apropiată din punct de vedere al execuţiei şi proiectării de lucrarea avută în vedere de autoritatea contractantă ar trebui să fie elementul calitativ care trebuie să facă diferenţa între mai multe oferte. Cu alte cuvinte, preţul cel mai mic poate reprezenta elementul care face diferenţa numai atunci când şi celelalte elemente ale ofertei, legate de capacitatea tehnică, de experienţă şi de personalul care va executa lucrarea sunt apropiate sau echivalente ca valoare”.
Considerăm foarte corectă viziunea instanței asupra felului în care autoritatea contractantă ar trebui să se raporteze la criteriile de calificare, selecție și atribuire. Astfel, este de dorit ca autoritățile contractante să nu aplice în mod mecanic criteriul prețului cel mai scăzut atunci când fac evaluarea ofertelor. Prețul cel mai scăzut nu este dezideratul suprem într-o procedură de achiziție publică. Sigur, resursele financiare de care dispun autoritățile contractante sunt de cele mai multe ori strict limitate și bugetate, dar acest aspect nu trebuie să conducă la alegerea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic strict pe baza criteriului de preț. Avantajul economic se concretizează, în primul rând, în finalizarea cu succes a contractului. Astfel, ceea ce trebuie întotdeauna urmărit de către autoritatea contractantă este asigurarea calității lucrărilor, iar calitatea nu poate fi întotdeauna asigurată prin cel mai mic preț
În susținerea opiniei prezentate mai sus, conform căreia experiența similară nu trebuie interpretată drept experiență identică, s-a pronunțat și Curtea de Apel Pitești. În speță era vorba despre atribuirea unui contract de servicii de asistență tehnică (CPV 71345200-0) pentru supervizarea unor lucrări de construcție. În fișa de date era prevăzută cerința experienței similare în contracte de asistență tehnică. Ofertantul a contestat respingerea ofertei sale pe motivul că acesta nu avea experiență de asistență tehnică pentru tipul de construcții ce fac obiectul proiectul în cauză, ci pentru alte tipuri de lucrări de construcții.
Instanța a reținut:
„Procedura de achiziţii publice în derulare priveşte atribuirea contractului de servicii de asistenţă tehnică CPV 71345200-0 având ca obiect Achiziţii Servicii de Asistenţă Tehnică pentru Supervizarea Lucrărilor proiectului „Crearea infrastructurii generale şi specifice activităţilor de turism din arealul climatic Ghițu-Movilișu, comuna Arefu, Județul Argeș. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, faptul că ofertantul are experienţe doar pentru reabilitarea şcolilor, lucrări de corectare, rectificare este irelevant, întrucât procedura de atribuire priveşte un contract de asistenţă tehnică, astfel că în mod corect a reţinut Consiliul că experienţa similară pe care ofertantul trebuie să o demonstreze nu trebuie să facă referire la contracte care au ca obiect asistenţă tehnică pentru anumite tipuri de lucrări, ci să fie contracte de servicii de asistenţă tehnică, indiferent de domeniul/complexitatea lucrărilor ce urmează a fi supervizate/asistate”.
Considerăm că această interpretare este corectă și dovedește încă o dată importanța analizei criteriilor de calificare sau selecție prin raportare la specificul contractului.
Adăugarea la criteriile de calificare sau selecție prin intermediul solicitărilor de clarificări
Criteriile de calificare sau selecție trebuie prevăzute în documentația de atribuire de așa manieră încât să permită ofertanților să aibă o viziune foarte clară asupra nivelului de dificultate a proiectului și a capacităților tehinice, profesionale, financiare pe care trebuie să le îndeplinească pentru a putea participa la procedură. Tocmai de aceea, este nelegală practica anumitor autorități contractante de a utiliza procedura solicitărilor de clarificări pentru a aduce veritabile modificări la cerințele stabilite prin documentația de atribuire.
Jurisprudența CNSC oferă un exemplu în acest sens. În speță, obiectul procedurii îl reprezenta un contract de lucrări de modernizare a unei centrale termice. Contestatorul a reclamat faptul că autoritatea contractantă a abuzat de dreptul ei de a solicita clarificări ofertanților, prin solicitarea de la contestator a unor documente de ordin tehnic ce nu erau cuprinse în documentația de atribuire. Consiliul a sancționat această conduită a autorității contractante și a reținut următoarele:
„Referitor la lipsa imputată contestatorului constând în ”ofertele echipamentelor pentru automatizare în care să se specifice tipul și modelul fiecărui echipament în parte (specificații și fișe tehnice)”, Consiliul reține că contestatoarea s-a conformat solicitării entității contractante de a transmite lista cu echipamente pentru instalația de automatizare și electrice conținând specificații și fișe tehnice, inclusiv prin răspunsul nr.13241/18.02.2019. În ceea ce privește faptul că contestatatoarea nu a precizat ”tipul și modelul” fiecărui echipament în parte, se reține că entitatea contractantă nu a stabilit o asemenea cerință prin documentația de atribuire, situație în care nu poate imputa nici contestatorului neîndeplinirea ei. Solicitările de clarificări, după cum rezultă din conținutul art. 140 alin. 1 din HG nr. 394/2016, vizează aspecte formale sau de confirmare a ceea ce s-a solicitat prin documentația de atribuire, iar nu îndeplinirea unor cerințe ce exced documentației de atribuire”.
În mod corect, Consiliul a considerat că nu este în conformitate cu normele legale și principiile în materie de achiziții publice ca autoritatea contractantă să disimuleze o modificare a criteriilor de calificare prin utilizarea solicitărilor de clarificări. O astfel de modificare contravine principiului transparenței și principiului tratamentului egal.
Situații frecvente de utilizare improprie a criteriilor de atribuire și a factorilor de evaluare
Suprapunerea criteriilor de selecție cu cele de atribuire
O cauză de referință în jurisprudența CJUE ce tratează această problemă este Cauza C-532/06 (Lianakis). În această speță, autoritatea contractantă a utilizat drept criterii de atribuire, în primul rând, experiența similară prin realizarea de activități similare în ultimii trei ani, în al doilea rând, efectivele și echipamentul din dotarea ofertanților și în al treilea rând, capacitatea de a realiza studiul în termenul prevăzut.
În mod justificat, Curtea a reținut că natura criteriilor utilizate de către autoritatea contractantă este aceea a unor criterii de selecție, deoarece „au în vedere în principal experiența, calificările și mijloacele de natură să garanteze o bună executare a contractului în discuție. Acestea reprezintă criterii care privesc capacitatea ofertanților de a executa acest contract și care nu au, așadar, calitatea de „criterii de atribuire”.
Mai mult decât atât, Curtea a subliniat care este finalitatea criteriilor de atribuire, și anume, aceea de a identifica oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. De cealaltă parte, criteriile de selecție au rolul de a garanta buna executare a contractului în discuție, deci pot fi considerate premise ale criteriilor de atribuire, dar nu trebuie în niciun caz confundate cu acestea din urmă.
Importanța acestei hotărâri nu este numai de natură teoretică, ci și de natură practică, fiindcă ea impune autorităților contractante să utilizeze cu mare atenție instrumentele pe care le au la dispoziție pentru a se asigura că vor selecta ofertantul cel mai potrivit scopului contractului.
Similar cu o opinie exprimată în doctrină, suntem de părere că atât criteriile de calificare, cât și cele de selecție reprezintă factori subiectivi, ce au rolul de a verifica în ce măsură operatorul economic are capacitatea de a executa în abstract contractul prefigurat, în timp ce criteriile de atribuire reprezintă factori obiectivi, pe baza cărora se va determina care dintre ofertele depuse va asigura desfășurarea contractului în condițiile cele mai avantajoase din punct de vedere economic.
Pentru operatorii economici care ar participa la o procedură în care criteriile de calificare sau selecție sunt folosite drept criterii de atribuire, acest lucru ar putea prezenta un real dezavantaj.
De exemplu, în Cauza Lianakis, prezentată mai sus, dacă unul dintre ofertanți putea veni cu o soluție foarte eficientă, bazată pe pregătirea personalului său și pe know-how-ul pe care îl deținea, reușind astfel să mențină costurile la un nivel scăzut, în cazul în care criteriul de atribuire ar fi fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, acesta ar fi avut șanse reale de a i se atribui contractul. Dar, să presupunem că acest ofertant nu putea face dovada experienței similare în decursul ultimilor trei ani, deoarece era o firmă nouă, abia intrată pe piață, dar care avea personal foarte bine pregătit.
Ofertantul aflat în situația din ipoteza de mai sus s-ar vedea pus în situația în care, cu toate că are resursele tehnice și profesionale necesare pentru a executa contractul de achiziție publică, el nu ar putea niciodată să câștige procedura de atribuire, deoarece nu îndeplinește principalul factor de evaluare propus de autoritatea contractantă, anume experiența similară (care avea o pondere de 60% în speța din realitate).
Desigur, dacă acest factor ar fi fost prevăzut în documentația achiziției drept criteriu de calificare sau selecție, așa cum ar fi fost corect din punct de vedere legal, operatorul economic nici măcar nu ar mai fi fost interesat de procedura respectivă, pentru că ar fi știut că nu poate trece mai departe de etapa de calificare. Dar, atunci când autoritatea contractantă a prevăzut în documentația de atribuire drept factor de evaluare principal o împrejurare ce nu ține de eficiența economică a ofertei, ci doar de împrejurări subiective, ea a impus o condiție ce anihilează șansele unor potențiali ofertanți care au capacitatea economică de a propune o ofertă ce le-ar oferi șanse reale de atribuire a contractului.
De asemenea, trebuie avute în vedere costurile ridicate pe care le presupune întocmirea unei oferte pentru un contract complex. Dacă elaborarea criteriilor s-ar face potrivit legii și ar fi disponibile în mod transparent (adică nu ar fi modificate pe calea solicitărilor de clarificări), atunci candidații ar avea la dispozițiile reperele necesare pentru a observa că nu au șanse reale la atribuirea contractului și nu ar mai aloca resurse inutile pentru activitățile de întocmire a ofertei (personal, timp, negocieri cu subcontractori, furnizori etc.).
Adăugarea la criteriile de atribuire sau modificarea acestora după publicarea documentației de atribuire
Hotărârea din Cauza Lianakis a tranșat o altă problemă importantă în ceea ce privește criteriile de atribuire și factorii de evaluare. În speță, autoritatea contractantă a precizat în anunțul de participare doar trei criterii de atribuire (experiența similară prin realizarea de activități similare în ultimii trei ani, efectivele și echipamentul din dotarea ofertanților și capacitatea de a realiza studiul în termenul prevăzut), fără să prevadă factori de evaluare sau ponderea relativă a fiecăruia dintre aceștia. Ulterior, în timpul procedurii, autoritatea contractantă a stabilit coeficienți de ponderare și subcriterii pentru fiecare dintre criteriile de atribuire prevăzute în documentația de atribuire.
Curtea a sancționat această conduită, argumentând că „potențialii ofertanți trebuie să fie în măsură să aibă cunoștință, la momentul pregătirii ofertelor proprii, de existența și de importanța acestor elemente”. Drept urmare, ”o autoritate contractantă nu ar putea aplica reguli de ponderare sau subcriterii ale criteriilor de atribuire pe care nu le-a adus în prealabil la cunoștința ofertanților”.
În considerentele hotărârii se mai precizează: „ofertanții trebuie să fie tratați în mod egal pe întreaga durată a procedurii, ceea ce presupune obligația ca acele criterii și condiții care guvernează fiecare contract să facă obiectul unei publicități corespunzătoare din partea autorităților contractante”. Această interpretare este binevenită, deoarece face aplicarea principiului egalității de tratament, care trebuie să guverneze orice procedură de achiziție publică, și consacră o obligație de transparență în sarcina autorităților contractante.
Este, evident, injust, ca autoritatea contractantă să schimbe regulile în timpul jocului. Dacă s-ar permite astfel de modificări sau adăugiri la factorii de evaluare în timpul procedurii, operatorii economici s-ar găsi într-o situație ingrată: formulează o ofertă în concordanță cu criteriile de atribuire stabilite prin anunțul de participare, trec de etapa de calificare sau selecție, după care autoritatea contractantă modifică sau impune noi cerințe în privința criteriilor de atribuire, cerințe pe care ei nu le îndeplinesc și pe care nu se puteau aștepta în mod rezonabil să fie nevoiți să le îndeplinească. Prin urmare, acei operatori economici, care au acționat cu bună-credință pe întreaga durată a procedurii, vor rata șansa atribuirii contractului, pe motiv că nu îndeplinesc noile cerințe adăugate ex post. O astfel de situație este vădit inechitabilă și nu poate fi acceptată.
Utilizarea anumitor factori de evaluare în mod disproprționat de către autoritatea contractantă – denaturarea scopului factorilor de evaluare
Factorii de evaluare reprezintă modalitatea de concretizare a criteriului de atribuire. Prin intermediul factorilor de evaluare se cuantifică acele aspecte pe care autoritatea le are în vedere atunci când aplică criteriul de atribuire. Cuantificarea se realizează prin stabilirea unor ponderi relative pentru fiecare factor de evaluare. Spre exemplu, în cazul în care criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate-preț, factorii de evaluare prin care se ajunge la acest raport ar putea fi: prețul ofertat, durata de execuție și eficiența tehnică a proceselor tehnologice utilizate în executarea proiectului.
Rolul factorilor de evaluare este de a adapta criteriile de atribuire referitoare la cel mai bun raport calitate-preț, respectiv calitate-cost, la specificul contractului, astfel încât autoritatea contractantă să aibă niște repere clare și previzibile în operațiunea de evaluare a ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.
Prin urmare, factorii de evaluare trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului și să aducă un real avantaj autorității contractante. Totuși, acest avantaj trebuie apreciat prin prisma întregii reglementări a achizițiilor publice. Astfel, avantajul de care beneficiază o autoritate contractantă nu trebuie să contravină principiilor de bază în materie, așa cum este principiului proporționalității.
Conform literaturii de specialitate, principiul proporționalității „presupune corelarea dintre: a) necesităţile autorităţii contractante; b) obiectul contractului de achiziţie publică; c) cerinţele care trebuie îndeplinite de ofertanţi pentru satisfacerea necesităţilor autorităţii contractante.”
Astfel, consacrarea principiului proporționalității implică un echilibru între cele trei condiții enumerate mai sus, în așa fel încât niciuna dintre cele trei să nu primeze asupra celorlalte într-un mod care să conducă la denaturarea procedurii de atribuire. Desigur, necesitățile autorității contractante sunt importante în contextul procedurii de atribuire, dar ele nu trebuie să prevaleze asupra drepturilor pe care legea le conferă operatorilor economici și, mai mult decât atât, nu trebuie să împiedice executarea contractului în condiții optime.
Spre exemplu, în situația unei proceduri de atribuire având ca obiect construcții de infrastructură sau modernizarea unor instalații, să presupunem că documentația de atribuire prevedea drept criteriu de atribuire cel mai bun raport calitate-preț și trei factori de evaluare, în următoarea ordine, în funcție de pondere: preț, îndeplinirea anumitor cerințe tehnice și termen de finalizare a execuției contractului.
La prima vedere, cei trei factori de evaluare sunt în concordanță cu exigențele legale, însă situația concretă a speței ar putea evolua în așa fel încât cel de-al treilea factor, termenul de finalizare a execuției contractului, să ajungă să denatureze bunul mers al procedurii de atribuire. De exemplu, s-ar putea ca, din cauza unor întârzieri ale autorității contractante, procedura de atribuire să dureze mai mult decât era estimat, astfel încât termenele pentru evaluarea ofertelor să fie decalate cu mult.
În acest context, executarea contractului în termenul precizat în caietul de sarcini și însușit prin oferta candidaților, ar deveni imposibilă sau excesiv de oneroasă pentru operatorii economici implicați în procedură, deoarece ar implica alocarea unor resurse mult mai mari decât cele preconizate în momentul formulării ofertelor, din cauza întârzierii autorității în atribuirea contractului, care a dus la reducerea perioadei de timp rămase până la termenul fix de finalizare a contractului. Prin urmare, ofertanții nemulțumiți de acest decalaj ar putea propune trei soluții: majorarea corespunzătoare a prețului pentru a acoperi costurile de accelerare a ritmului de lucru, decalarea termenului de execuție a contractului corespunzător cu durata întârzierilor imputabile autorității sau anularea procedurii de atribuire, în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) teza finală din Legea nr. 98/2016, fiindcă factorul de evaluare referitor la termenul fix de finalizare a contractului a devenit desuet.
Exemplul de mai sus demonstrează o situație ipotetică în care necesitățile autorității contractante nu sunt conciliate cu drepturile operatorilor economici și cu principiul predictibilității.
Astfel, factorii de evaluare stabiliți prin documentația de atribuire trebuie să contureze criterii de atribuire obiective, care să asigure proporționalitatea pe două paliere: în primul rând, în cea ce privește avantajul conferit autorității contractante prin atribuirea contractului către un anumit ofertant, iar în al doilea rând, satisfacerea interesului ofertantului declarat câștigător, prin asigurarea unui cadru care să facă posibilă executarea eficientă a contractului de achiziție publică și încasarea beneficiilor economice care au motivat operatorul să liciteze pentru respectivul contract.
Acest al doilea palier este, de multe ori, trecut cu vederea de către autoritățile contractante, care își justifică deciziile pe satisfacerea interesului public. Acest argument este, în principiu, corect – interesul public joacă un rol important în orice procedură de achiziție publică și satisfacerea acestuia este scopul mediat al oricărei proceduri – însă la fel de adevărat este că relația stabilită prin semnarea contractului de achiziție publică trebuie să fie o relație echilibrată, în care alocarea riscurilor și beneficiilor trebuie să fie echitabilă, bazată pe principiul cooperării contractuale și să promoveze executarea efectivă și cu succes a contractului. Nu de puține ori, se prioritizează nevoia de control, în dauna echității, care în negocierea modelului de contract se traduce într-o onerozitate excesivă pusă în sarcina executantului, acesta fiind unul dintre motivele care explică marja enormă de contracte de achiziții publice care au eșuat pe piața din România, iar beneficiul social urmărit nu a mai fost atins.
Scopul legislației achizițiilor publice, atât la nivel european, cât și la nivel național, nu este de a minimiza riscurile asumate de autoritățile publice în executarea contractelor de achiziție publică. Din contră, legislația în domeniu urmărește chiar protecția operatorilor economici (prin intermediul principiului nediscriminării și al tratamentului egal), în vederea stabilirii unui „cadru competitiv pentru obţinerea celui mai bun raport calitate-preţ în ceea ce priveşte fondurile publice, întotdeauna considerate ca fiind insuficiente în raport cu necesităţile.”
Această eficiență nu trebuie privită doar din perspectivă economică. Doctrina a observat încă de la momentul adoptării Directivei 2014/24/UE că tendința la nivel european în ceea ce privește obiectivele urmărite în cadrul procedurilor de achiziții publice a evoluat. Astfel, dacă, în mod tradițional, autoritățile contractante aveau în vedere doar eficiența economică, luând în considerare cu preponderență factori economici în operațiunile de atribuire a contractelor de achiziții publice, paradigma s-a schimbat. Pe fondul unei conștientizări la nivel global și european, autoritățile contractante sunt încurajate de guvernele naționale să urmărească scopuri mai puțin pragmatice decât simpla eficiență economică și să-și îndrepte atenția spre soluții ce țin de sustenabilitate și eficiență.
Concluzii
Înțelegerea rațiunii legii este esențială pentru ca reglementarea să-și atingă obiectivul. Stabilirea și aplicarea cu diligență a criteriilor de calificare, selecție și atribuire este esențială nu numai la nivel formal, ci importanța covârșitoare constă în modul în care reglementarea este efectiv aplicată. Desigur că respectarea principiilor instituite prin art. 2 din Legea nr. 98/2016 este premisa desfășurării în condiții optime a procedurii de atribuire. Însă, dintr-o perspectivă mai pragmatică, este important de amintit că prevederile art. 224 alin. (1) din Lege
